<bibliografia>
Guia, p. 618: Necessidade pressupõe a superação das alternativas menos gravosas (com possíveis efeitos equivalentes) de modo concreto, sendo insuficiente aos pedidos e decisões, o uso genérico da assertiva de que “não existem outras alternativas”, porque a inviabilidade precisa ser comprovada por meios idôneos. Erro vulgar e recorrente é a invocação genérica da “necessidade” para o sucesso das investigações ou do processo, sem explicitar concretamente a inviabilidade de outras opções menos gravosas (muito por força da mentalidade autoritária de certos setores do ambiente penal). A “necessidade” não é do Estado, por meio dos agentes da persecução penal; a “necessidade” é a de flexionar Direitos Fundamentais do afetado diante das circunstâncias do caso.
Guia, p. 618: Adequação: significa a relação positiva (apta) entre o meio e o fim da medida, ou seja, o meio empregado deve facilitar a obtenção do fim almejado. Não há sentido em se manter alguém preso cautelarmente se a pena a ser aplicada, ao final, não implicar na privação da liberdade: o meio não se relaciona com o fim. Do mesmo modo que sem objeto certo (fim definido ex ante), a busca e apreensão converte-se em fishing expedition.
Guia, p. 618: Proporcionalidade em Sentido Estrito: deve ser entendida a partir do juízo de custo-benefício da medida imposta, isto é, quais os princípios que na apuração da conduta, em cotejo com os Direitos Fundamentais se pretende flexionar.
Guia, p. 618: STF, HC 180.709 (Min. Gilmar Mendes): “2. Fundamentação em denúncia anônima sem diligências complementares. Ilegalidade. Precedentes. 3. Decisão carente de motivação. A motivação da decisão, além de cumprir com o requisito formal de existência, deve ir além e materialmente ser apta a justificar o julgamento no caso concreto. Ilegalidade de decisão que se limita a invocar dispositivo constitucional sem analisar sua aplicabilidade ao caso concreto e assenta motivos que reproduzem texto-modelo aplicável a qualquer caso. Aplicabilidade do art. 315, § 2º, CPP, nos termos alterados pela Lei 13.964/2019. 4. Ordem de habeas corpus concedida para declarar a ilicitude da busca e apreensão realizada e, consequentemente, dos elementos probatórios produzidos por sua derivação. Trancamento do processo penal por manifesta ausência de justa causa”.
Guia, p. 619: LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 807-808: “No processo civil, explica CALAMANDREI, é reconhecido o poder geral de cautela (potere cautelare generale) confiado aos juízes, em virtude do qual eles podem, sempre, onde se manifeste a possibilidade de um dano que deriva do atraso de um procedimento principal, providenciar de modo preventivo a eliminar o perigo, utilizando a forma e o meio que consideram oportunos e apropriados ao caso. (…) No processo penal, não existem medidas cautelares inominadas e tampouco possui o juiz criminal poder geral de cautela. No processo penal, forma é garantia. Logo, não há espaço para ‘poderes gerais’, pois todo poder é estritamente vinculado aos limites e à forma legal”.
Guia, p. 619: STJ, REsp. 128.599 (Min. Maria Thereza de Assis Moura): “Não há falar, para fins restritivos, de poder geral de cautela no processo penal. Tal concepção esbarra nos princípios da legalidade e da presunção de inocência”.
Guia, p. 619: SILVA, Viviani GHIZONI; MELO E SILVA, Philipe Benoni; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Fishing Expedition e Encontro Fortuito na Busca e Apreensão. Florianópolis: EMais, 2019, p. 41: “É possível, portanto, definir pescaria probatória (fishing expedition), como a apropriação de meios legais para, sem objetivo traçado, ‘pescar’ qualquer espécie de evidência, tendo ou não relação com o caso concreto. Trata-se de uma investigação especulativa indiscriminada, sem objetivo certo ou declarado, que, de forma ampla e genérica, ‘lança’ suas redes com a esperança de ‘pescar’ qualquer prova, para subsidiar uma futura acusação ou para tentar justificar uma ação já iniciada. Por se tratar de meio (abusivo) de obtenção de prova, tem largo campo de ocorrência na cultura da prática penal, tais como nos mandados de busca e apreensão, interceptação telefônica, oitiva de testemunhas, interrogatório do acusado, etc”.
Guia, p. 620: LAA, art. 36. Decretar, em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.
Guia, p. 620: MALAN, Diogo. Ônus da prova no sequestro processual penal. In: SCARPA, Antonio Oswaldo; EL HIRECHE, Gamil Föppel. Temas de Direito Penal e Processo Penal: estudos em homenagem ao juiz Tourinho Neto. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 174: “Por ensejar restrições significativas a diversos direitos fundamentais do acusado, o sequestro deve ser pautado pelas cláusulas da proporcionalidade e do devido processo legal, sujeitando-se, dentre outros, a dois pressupostos principais: (i) justa causa remota: soma da prova da materialidade do crime com indícios suficientes de autoria; (ii) justa causa próxima: urgência para assegurar a futura execução civil dos efeitos patrimoniais da sentença penal condenatória, ante fundado receio de fraude (danificação, depreciação, dissipação, ocultação, transferência de bens). A estrutura normativa da presunção de inocência abarca a presunção de licitude da origem dos bens do acusado. Por conseguinte, a coação ínsita ao sequestro processual penal deve ser rigorosamente pautada pela cautelaridade e excpecionalidade, jamais podendo ser usada para fins substantivos ou penais (isto é, de antecipação dos efeitos patrimoniais da sentença penal condenatória)”.
Guia, p. 621: RAMOS, João Gualberto Garcez. Curso de processo penal norte-americano. São Paulo: RT, 2006, p. 131: “A expectativa de privacidade do imputado, por outro lado, também deve ser legítima, isto é, deve ser de molde a ser aceita pelo conjunto da sociedade. Em outras palavras, não há legítima expectativa de atividade ilícitas”.
Guia, p. 622: LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 722: “Feita essa distinção, compreende-se que a busca se destina a algo, ou seja, quem busca, busca algo. E esse algo será – uma vez encontrado- apreendido. Logo, a busca é uma medida instrumental, cuja finalidade é encontrar objetos, documentos, cartas, armas, nos termos do art. 240, com utilidade probatória. Encontrado, é o objeto apreendido, para, uma vez acautelado, atender sua função probatória no processo”.
Guia, p. 622: RAMOS, João Gualberto Garcez. Curso de processo penal norte-americano. São Paulo: RT, 2006 p. 126. Discute-se no sistema americano os casos a) sem mandado que sejam razoáveis (reasonableness clause); e b) com mandado causas prováveis (warrant clause). Doutrina do castelo (castle doctrine).
Guia, p. 622: PITOMBO, Cleunice Bastos. Da busca e da apreensão no processo penal. São Paulo: RT, 2005, p. 91: “O direito fundamental só pode sofrer diminuição dentro da estrita legalidade. A hipótese de restrição há que estar prevista, modelada, em lei ordinária, consoante a Constituição; ainda, ter fins legítimos e possuir justificativa socialmente relevante. Devem ser considerados, também, os concretos meios, colocados à disposição, da justiça pública, para se atingir o fim desejado”.
Guia, p. 622: DUTRA, Luciano. Busca e apreensão penal: da legalidade às ilegalidades cotidianas. Conceito Editorial, 2007, p. 91: “A autoridade judicial quando determinar a realização de busca domiciliar deve, efetivamente, motivar a imprescindível necessidade da diligência, demonstrando de forma cabal os motivos justificadores que autorizam a violação daquilo que a própria Constituição Federal chama de ‘asilo inviolável’”.
Guia, p. 622: STF, HC 106.566 (Min. Gilmar Mendes): “Inviolabilidade de domicílio (art. 5º, IX, CF). Busca e apreensão em estabelecimento empresarial. Estabelecimentos empresariais estão sujeitos à proteção contra o ingresso não consentido. 3. Não verificação das hipóteses que dispensam o consentimento. 4. Mandado de busca e apreensão perfeitamente delimitado. Diligência estendida para endereço ulterior sem nova autorização judicial. Ilicitude do resultado da diligência. 5. Ordem concedida, para determinar a inutilização das provas”.
Guia, p. 622: STF, HC 82.788 (Min. Celso de Mello): “A qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais”.
Guia, p. 623: STF, Inq. 2.424 (Min. Cezar Peluso): “Suspeita grave da prática de crime por advogado, no escritório, sob pretexto de exercício de profissão. Situação não acobertada pela inviolabilidade constitucional. […] Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crie, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício de profissão”.
Guia, p. 623: PRADO, Geraldo. Ações Neutras e Incriminação da Advocacia. “Com muita frequência constato casos em que a atividade da advocacia sofre tentativas de incriminação, quer de forma dissimulada, a título de suposta colaboração de advogados, por seu ofício, na prática delitiva de outrem, com a insidiosa comparação da conduta do causídico a formas comuns de coautoria ou participação, quer de maneira bastante clara, ao se pretender coibir atos próprios da atividade, como aconselhamentos e orientações estratégicas respaldados na garantia que têm os clientes contra a autoincriminação compulsória, subvertendo-se o julgamento jurídico em pretenso julgamento moral. […] Para entender o ponto é necessário partir do conceito jurídico-penal de ações neutras. Segundo Luís Greco, ‘ações neutras seriam todas as contribuições a fato ilícito alheio não manifestamente puníveis.’ Em que circunstâncias essas ‘ações neutras’ surgem? A rigor, as ‘ações neutras’ aparecem em contextos delimitados de atuação profissional, cotidiana ou habitual. Nesta esfera o autor da ação neutra realiza os comportamentos ordinários de sua profissão e estes atos, todavia, configuram contribuição à ação delitiva alheia”. Consultar: http://emporiododireito.com.br/acoes-neutras-e-a-incriminacao-da-advocacia-por-geraldo-prado/
Guia, p. 623: LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 734: “O problema da busca em Escritórios de Advocacia é que ela tem sido banalizada de forma perigosa, muitas vezes com a (encoberta) intenção de intimidar ou mesmo humilhar e estigmatizar o profissional do que propriamente com fins probatórios”.
Guia, p. 624: PITOMBO, Cleunice Bastos. Da busca e da apreensão no processo penal. São Paulo: RT, 2005, p. 208: “A inobservância, ausência ou deficiência no atendimento dos requisitos legais tornam ineficaz o ato procedimental. Daí ser inadmissível mandado de busca coletivo”.
Guia, p. 624: STJ, AgRg HC 435.934 (Min. Sebastião Reis Júnior): “A carta branca à polícia é inadmissível, devendo-se respeitar os direitos individuais. A suspeita de que na comunidade existam criminosos e que crimes estejam sendo praticados diariamente, por si só, não autoriza que toda e qualquer residência do local seja objeto de busca e apreensão”.
Guia, p. 624: TOSCANO, Rosivaldo. […] “Há juízes-soldados e parquets guerreiros nessa suposta guerra. A primeira vítima é a isenção e, por conseguinte, a segunda serão os sem-voz, os habitantes das áreas de exceção”.
Guia, p. 624: SULOCKI, Victoria. […] “O controle social penal das periferias do mundo, desde sempre, se caracterizou pela violência de suas práticas à margem da legalidade no qual o poder punitivo público e vingança privada se misturam“.
Guia, p. 624: LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 731: “Situação absurda, que infelizmente tem se tornado comum, são os mandados de busca e apreensão genéricos, muitas vezes autorizando a diligência em quarteirões inteiros (obviamente na periferia…), conjuntos residenciais ou mesmo nas ‘favelas’ de tal ou qual vila. Claro que os juízes somente expedem tais monstruosidades jurídicas quando se trata de barbarizar os clientes preferenciais do excludente sistema implantado, aqueles para quem a proteção constitucional da casa (e demais direitos fundamentais) é ineficaz, até porque favela e barraco não são casas… e quem lá (sobre)vive não merece nenhuma proteção, pois são os ‘outros’, ou, ainda, a multidão de invisíveis”.
Guia, p. 624: NEWTON, Eduardo. […] “A dificuldade em delimitar um imóvel é fruto da omissão estatal e que posteriormente se volta como argumento para sabotar o disposto na regra da inviolabilidade do domicílio. Apesar de ser trazida para os mais diversos quadrantes do direito, a boa-fé objetiva passa ao largo na forma como se desenvolvem as relações entre Estado e determinada classe de cidadãos”.
Guia, p. 625: STF, Rext. 603.616 (Min. Gilmar Mendes): “Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal”.
Guia, p. 625: STJ, REsp. 1.574.681 (Min. Rogério Schietti Cruz): “A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador – que deve ser mínima e seguramente comprovado – e sem determinação judicial”.
Guia, p. 625: STJ, HC 598.051 (Min. Rogerio Schietti Cruz): “Simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude ‘suspeita’, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente”.
Guia, p. 625: STJ, HC 561.329 (voto vista Min. Antonio Saldanha Palheiro): ” […] o mero indício de que o agente encontra-se em estado de ‘nervosismo’ não é suficiente para autorizar a busca pessoal, porquanto não pode ser considerado fundada suspeita de que a pessoa esteja praticando algum delito ou em posse de seus produtos. Portanto, entendo descabida a atuação da guarda municipal em razão de suas atribuições não abarcarem o policiamento ostensivo e a realização de busca pessoal, atuação que causa gravame às liberdades individuais e, por isso, autorizada constitucionalmente tão somente a restritos órgãos e agentes estatais, como as polícias administrativas e seus agentes no exercício de suas funções, ou sob autorização judicial”.
Guia, p. 626: STJ, HC 598.051 (Min. Rogerio Schietti Cruz): “Simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude ‘suspeita’, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente”.
Guia, p. 626: STF, HC 81.304-4 (Min. Ilmar Galvão): “A fundada suspeita, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter configurado na alegação de que trajava, o paciente, ‘blusão’ suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias, ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder”.
Guia, p. 626: STJ AgRg HC 435.934 (Min. Sebastião Reis Júnior): “1. Configurada a ausência de individualização das medidas de apreensão a serem cumpridas, o que contraria diversos dispositivos legais, dentre eles os arts. 240, 242, 244, 245, 248 e 249 do Código de Processo Penal, além do art. 5º, XI, da Constituição Federal: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Caracterizada a possibilidade concreta e iminente de ofensa ao direito fundamental à inviolabilidade do domicílio. 2. Indispensável que o mandado de busca e apreensão tenha objetivo certo e pessoa determinada, não se admitindo ordem judicial genérica e indiscriminada de busca e apreensão para a entrada da polícia em qualquer residência. Constrangimento ilegal evidenciado”.
Guia, p. 626: STJ, HC 598.051 (Min. Rogerio Schietti Cruz): “Aliás, releva destacar que os tribunais, em regra, tomam conhecimento dessas ações policiais apenas quando delas resulta a prisão do suspeito, ou seja, quando atingem o fim a que visavam. O que dizer, então, das incontáveis situações em que agentes do Estado ingressam em domicílio, muitas vezes durante a noite ou a madrugada – com tudo o que isso representa para os moradores –, e nada encontram?”
Guia, p. 626: IOTTI, Paulo. […] “A identidade de gênero constitui-se no entendimento que a pessoa tem em relação ao gênero do qual faz parte – embora as pessoas usualmente tenham uma coincidência entre seu sexo físico e seu sexo psíquico, transexuais são pessoas que se identificam com o gênero oposto àquele que lhes foi atribuído ao nascer”.
Guia, p. 626: NICOLITT, André. […] “A atividade policial, mormente no âmbito penitenciário, transcendendo a esfera da revista pessoal, parte para a prática invasiva de buscar drogas e objetos na cavidade anal ou vaginal. […] Tal medida não está inserta nos termos da busca pessoal prevista no art. 244 do CPP”.
Guia, p. 627: STJ, REsp 1.695.349 (Min. Rogério Schietti Cruz): “TRÁFICO DE DROGAS. REVISTA ÍNTIMA. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A acusada foi submetida à realização de revista íntima com base, tão somente, em uma denúncia anônima feita ao presídio no dia dos fatos informando que ela tentaria entrar no presídio com drogas, sem a realização, ao que tudo indica, de outras diligências prévias para apurar a veracidade e a plausibilidade dessa informação. 2. No caso, houve apenas “denúncia anônima” acerca de eventual traficância praticada pela ré, incapaz, portanto, de configurar, por si só, fundadas suspeitas a autorizar a realização de revista íntima. 3. Se não havia fundadas suspeitas para a realização de revista na acusada, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância – localização, no interior da vagina, de substância entorpecente (45,2 gramas de maconha) -, posterior à revista, justifique a medida, sob pena de esvaziar-se o direito constitucional à intimidade, à honra e à imagem do indivíduo. 4. Em que pese eventual boa-fé dos agentes penitenciários, não havia elementos objetivos e racionais que justificassem a realização de revista íntima. Eis a razão pela qual são ilícitas as provas obtidas por meio da medida invasiva, bem como todas as que delas decorreram (por força da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), o que impõe a absolvição dos acusados, por ausência de provas acerca da materialidade do delito”.
Guia, p. 627: LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 741: “Será que a ‘busca pessoal’ com o fim de apreender a substância pode autorizar uma intervenção corporal (cirúrgica, ou ministrando medicamento adequado) para apreensão da substância? Não, salvo se houver o consentimento válido do agente. Isso porque, nesse caso, a questão é deslocada para outra esfera, a da intervenção corporal”.
Guia, p. 627: STJ, HC 470.937 (Min. Joel Ilan Paciornik): “Discute-se nos autos a validade da revista pessoal realizada por agente de segurança privada da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos – CPTM. 3. Segundo a Constituição Federal – CF e o Código de Processo Penal – CPP somente as autoridades judiciais, policiais ou seus agentes, estão autorizados a realizarem a busca domiciliar ou pessoal”.
Guia, p. 627: STJ, HC 529.554 (Min. Nefi Cordeiro): “1. Considera-se ilícita a revista pessoal executada por agentes de segurança, sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. § 2º do art. 240 do CPP, bem como a prova derivada da busca pessoal, não podendo ser utilizada a droga apreendia para materializar o delito. 2. Habeas corpus concedido para declarar ilegal a apreensão da droga, e, consequentemente, absolver o paciente, nos termos do art. 386, II, do CPP”.
Guia, p. 627: STJ, HC 561.329 (Min. Nefi Cordeiro): “1. Considera-se ilícita a revista pessoal executada por guardas municipais, sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. § 2º do art. 240 do CPP, bem como a prova derivada da busca pessoal. 2. Tendo a busca pessoal ocorrido sem estar o paciente em situação de flagrância, após dias da prática do crime, por guardas municipais que o abordaram sem fundadas razões, apenas por reconhecer sua foto em postagens na rede social comunitária, realizando verdadeira atividade de investigação, deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova. 3. Habeas corpus concedido para declarar ilegal a apreensão e, consequentemente, absolver o paciente, nos termos do art. 386, II, do CPP”.
Guia, p. 629: STJ, RHC 99.735 (Min. Laurita Vaz): “1. Hipótese em que, após coleta de dados do aplicativo WhatsApp, realizada pela Autoridade Policial mediante apreensão judicialmente autorizada de celular e subsequente espelhamento das mensagens recebidas e enviadas, os Recorrentes tiveram decretadas contra si prisão preventiva, em razão da suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/2006. 2. O espelhamento das mensagens do WhatsApp ocorre em sítio eletrônico disponibilizado pela própria empresa, denominado WhatsApp Web. Na referida plataforma, é gerado um tipo específico de código de barras, conhecido como Código QR (Quick Response), o qual só pode ser lido pelo celular do usuário que pretende usufruir do serviço. Daí a necessidade de apreensão, ainda que por breve período de tempo, do aparelho telefônico que se pretende monitorar. 3. Para além de permitir o acesso ilimitado a todas as conversas passadas, presentes e futuras, a ferramenta WhatsApp Web foi desenvolvida com o objetivo de possibilitar ao usuário a realização de todos os atos de comunicação a que teria acesso no próprio celular. O emparelhamento entre celular e computador autoriza o usuário, se por algum motivo assim desejar, a conversar dentro do aplicativo do celular e, simultaneamente, no navegador da internet, ocasião em que as conversas são automaticamente atualizadas na plataforma que não esteja sendo utilizada. 4. Tanto no aplicativo, quanto no navegador, é possível, com total liberdade, o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas (registradas antes do emparelhamento) ou recentes (registradas após), tenham elas sido enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato. Eventual exclusão de mensagem enviada (na opção “Apagar somente para Mim”) ou de mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum vestígio, seja no aplicativo, seja no computador emparelhado, e, por conseguinte, não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em vista que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da tecnologia de encriptação ponta-a-ponta, não armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários. 5. Cumpre assinalar, portanto, que o caso dos autos difere da situação, com legalidade amplamente reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, em que, a exemplo de conversas mantidas por e-mail, ocorre autorização judicial para a obtenção, sem espelhamento, de conversas já registradas no aplicativo WhatsApp, com o propósito de periciar seu conteúdo. 6. É impossível, tal como sugerido no acórdão impugnado, proceder a uma analogia entre o instituto da interceptação telefônica (art. 1.º, da Lei n.º 9.296/1996) e a medida que foi tomada no presente caso. 7. Primeiro: ao contrário da interceptação telefônica, no âmbito da qual o investigador de polícia atua como mero observador de conversas empreendidas por terceiros, no espelhamento via WhatsApp Web o investigador de polícia tem a concreta possibilidade de atuar como participante tanto das conversas que vêm a ser realizadas quanto das conversas que já estão registradas no aparelho celular, haja vista ter o poder, conferido pela própria plataforma online, de interagir nos diálogos mediante envio de novas mensagens a qualquer contato presente no celular e exclusão, com total liberdade, e sem deixar vestígios, de qualquer mensagem passada, presente ou, se for o caso, futura. 8. O fato de eventual exclusão de mensagens enviadas (na modalidade “Apagar para mim”) ou recebidas (em qualquer caso) não deixar absolutamente nenhum vestígio nem para o usuário nem para o destinatário, e o fato de tais mensagens excluídas, em razão da criptografia end-to-end, não ficarem armazenadas em nenhum servidor, constituem fundamentos suficientes para a conclusão de que a admissão de tal meio de obtenção de prova implicaria indevida presunção absoluta da legitimidade dos atos dos investigadores, dado que exigir contraposição idônea por parte do investigado seria equivalente a demandar-lhe produção de prova diabólica. 9. Segundo: ao contrário da interceptação telefônica, que tem como objeto a escuta de conversas realizadas apenas depois da autorização judicial (ex nunc), o espelhamento via Código QR viabiliza ao investigador de polícia acesso amplo e irrestrito a toda e qualquer comunicação realizada antes da mencionada autorização, operando efeitos retroativos (ex tunc). 10. Terceiro: ao contrário da interceptação telefônica, que é operacionalizada sem a necessidade simultânea de busca pessoal ou domiciliar para apreensão de aparelho telefônico, o espelhamento via Código QR depende da abordagem do indíviduo ou do vasculhamento de sua residência, com apreensão de seu aparelho telefônico por breve período de tempo e posterior devolução desacompanhada de qualquer menção, por parte da Autoridade Policial, à realização da medida constritiva, ou mesmo, porventura – embora não haja nos autos notícia de que isso tenha ocorrido no caso concreto – , acompanhada de afirmação falsa de que nada foi feito ilegalidades: (a) sem que se apontasse nenhum fato novo na decisão, a medida foi autorizada quatro meses após ter sido determinado o arquivamento dos autos; (b) ausência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal a respaldar a limitação do direito de privacidade; e (c) ilegalidade na fixação direta do prazo de 60 (sessenta) dias, com prorrogação por igual período. 12. Recurso provido, a fim de declarar a nulidade da decisão judicial que autorizou o espelhamento do WhatsApp via Código QR, bem como das provas e dos atos que dela diretamente dependam ou sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes independentes, revogando, por conseguinte, a prisão preventiva dos Recorrentes, se por outro motivo não estiverem presos”.
Guia, p. 629: STF, AI 560.223 (Min. Joaquim Barbosa): “É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação”.
Guia, p. 629: STJ, HC 161.053, (Min. Jorge Mussi): “INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VÍCIO INSANÁVEL. Não é válida a interceptação telefônica realizada sem prévia autorização judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta telefônica e utilizada como prova em processo penal. A interceptação telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que depende de ordem judicial, nos termos do inciso XII do artigo 5º da CF, regulamentado pela Lei n. 9.296/1996. A ausência de autorização judicial para captação da conversa macula a validade do material como prova para processo penal. A escuta telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores. A gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro. A escuta e a gravação telefônicas, por não constituírem interceptação telefônica em sentido estrito, não estão sujeitas à Lei 9.296/1996, podendo ser utilizadas, a depender do caso concreto, como prova no processo. O fato de um dos interlocutores dos diálogos gravados de forma clandestina ter consentido posteriormente com a divulgação dos seus conteúdos não tem o condão de legitimar o ato, pois no momento da gravação não tinha ciência do artifício que foi implementado pelo responsável pela interceptação, não se podendo afirmar, portanto, que, caso soubesse, manteria tais conversas pelo telefone interceptado. Não existindo prévia autorização judicial, tampouco configurada a hipótese de gravação de comunicação telefônica, já que nenhum dos interlocutores tinha ciência de tal artifício no momento dos diálogos interceptados, se faz imperiosa a declaração de nulidade da prova, para que não surta efeitos na ação penal. Precedente citado: EDcl no HC 130.429-CE”.
Guia, p. 630: STF, HC 87.341 (Min. Eros Grau): “Na hipótese dos autos, contudo, em que a conduta criminosa dos acusados, então ocupantes de cargos públicos – de exigirem vantagem indevida de um indivíduo, para não lhes forjarem um flagrante de tráfico de drogas -, era realizada em via pública, não há sigilo a ser preservado, sendo incabível, portanto, falar-se em tutela da intimidade e, consequentemente, em ilicitude da prova obtida. […] Conforme destacou o Ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, ao proferir seu voto no julgamento do habeas corpus n. 87.341-3/PR […] não há nenhuma ilicitude na documentação cinematográfica da prática de um crime, a salvo, é claro, se o agente se encontra numa situação de intimidade. Obviamente, não é o caso de uma corrupção passiva pratica em repartição pública”.
Guia, p. 630: STJ, AgRg no REsp 1.154.376 (Min. Sebastião Reis Júnior): “Não existe intercepção apenas para sondar, para pesquisar se há indícios de que a pessoa praticou o crime, para descobrir se um indivíduo está envolvido em algum delito”.
Guia, p. 630: VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Escutas telefónicas: da excepcionalidade à vulgaridade. Coimbra: Almedina, 2008, p. 17: “A eufórica e deslumbrante necessidade de apetrechamento dos operadores judiciários de meios de obtenção de prova sem que primeiramente se avalie os resultados objetivados com os meios já existentes – é uma praxis a que nos habituamos. Ou, concretizando melhor, a desmedida e facilitada autorização das escutas tefelónicas – de necessidade duvidosa – sem que primeiramente se avaliem os meios menos delatores dos direitos e liberdades pessoais, converteu um meio de obtenção de prova de ultima ratio – de exceção – em prima ratio – em vulgar”.
Guia, p. 630: MORAIS DA ROSA, Alexandre; PRADO, Rodolfo Macedo do. Vale tudo! Vale o que vier, vale o que quiser! Ou o Ministério Público na frente das interceptações telefônicas. “Colocado na prática o que o CNMP ‘liberou’, o Ministério Público vai ser o responsável por investigar, requerer a quebra de sigilo, realizar a interceptação, classificar e separar o que balize, convenientemente, a função de acusador e, ainda, ser o detentor da prova que será utilizada no processo penal. Sem controle, sem supervisão, sem ciência de outra Instituição. Muito menos a apresentação do material bruto para defesa, como nega-se reiteradamente”. Consultar: https://emporiododireito.com.br/leitura/vale-tudo-vale-o-que-vier-vale-o-que-quiser-ou-o-ministerio-publico-na-frente-das-interceptacoes-telefonicas
Guia, p. 630: STF, HC 129.646 (Min. Celso de Melo): “Sucessivas prorrogações de interceptação telefônica, quando determinadas em decisões desprovidas de fundamentação juridicamente idônea, qualificam-se, quanto à sua eficácia probatória, como provas ilícitas, que, repudiadas pela própria ordem constitucional, reputam-se inadmissíveis em juízo (CF, artigo 5º, LVI), tal como adverte o magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal firmado em diversos precedentes”.
Guia, p. 630: SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna. O sigilo das comunicações e o encontro fortuito de provas: uma análise principiológico-constitucional. In: SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna (coord.). Proibições probatórias no processo penal: análise do direito brasileiro, do direito estrangeiro e do direito internacional. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 154: “Importante ressaltar que, segundo o entendimento do STJ, para que seja concedida a prorrogação de interceptação telefônica, exige-se que seja demonstrada a imprescindibilidade da medida, pois a falta de fundamentação configura desrespeito direto ao princípio da motivação das decisões, o que acarretaria o reconhecimento da invalidade da escuta telefônica obtida por meio de prorrogação de interceptação legalmente autorizada [HC 143.697 (Min. Napoleão Nunes Maia]”.
Guia, p. 632: STJ, MS 18.800. No caso, agente da polícia federal foi demitido: “Quanto ao mais, consta dos autos depoimentos prestados pela impetrante e seu companheiro que o número de telefone indevidamente incluído em ofício dirigido a uma empresa de telefonia móvel pertencia a um amigo deste; e que não foi comprovada a inserção acidental ou a coação de autoridades administrativas na ocasião em que a impetrante admitiu a prática do ato por motivos pessoais. Assim, configurada a prática de infração disciplinar que dá ensejo à aplicação da pena de demissão, a autoridade administrativa não tem discricionariedade para aplicar sanção diversa. Nesses termos, não se configura ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.
Guia, p. 632: COSTA ANDRADE, Manoel. Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 250: “Trata-se aqui de impedir que, através da gravação, a palavra, que foi proferida com a intencionalidade e a confiança na sua transitoriedade e historicidade, num contexto de espaço, tempo, vivência, gesto, ambiente de simbolizações e outros significantes, possa converte-se num pedaço objectivado da personalidade”.
Guia, p. 632: SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna. O sigilo das comunicações e o encontro fortuito de provas: uma análise principiológico-constitucional. In: SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna (coord.). Proibições probatórias no processo penal: análise do direito brasileiro, do direito estrangeiro e do direito internacional. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 159: “O STF já se pronunciou a favor da licitude da prova penal daí resultante, considerando o uso da prova obtida fortuitamente compatível com a legalidade processual penal desde que a interceptação telefônica tenha sido conduzida licitamente e o crime descoberto seja conexo ao objeto da escuta e punível com reclusão. Para o STF, não há, em princípio, óbice à utilização de prova emprestada de interceptação telefônica realizada no bojo de outra investigação, desde que franqueado à defesa o acesso a essa prova e garantindo-se o contraditório”.
Guia, p. 632: STF, RExt. 1.055.941(Min. Dias Tóffoli): “Ementa Repercussão geral. Tema 990. Constitucional. Processual Penal. Compartilhamento dos Relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil com os órgãos de persecução penal para fins criminais. Desnecessidade de prévia autorização judicial. Constitucionalidade reconhecida. Recurso ao qual se dá provimento para restabelecer a sentença condenatória de 1o grau. Revogada a liminar de suspensão nacional (art. 1.035, § 5o, do CPC). Fixação das seguintes teses: 1. É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil – em que se define o lançamento do tributo – com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional; 2. O compartilhamento pela UIF e pela RFB referido no item anterior deve ser feito unicamente por meio de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios”. (julgado em 04/12/2019).
Guia, p. 632: BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo bancário: análise crítica da LC 105/2001. São Paulo: RT, 2003, p. 86: “Consubstancia-se a quebra de sigilo financeiro em medida de coação porque importa em restrição a direito fundamental. Como todas as medidas desta natureza, será lícita – e, então processualmente admissível e valorável – quando a sua realização obedecer aos pressupostos e requisitos exigidos pela Constituição e pela lei. De outra forma, representará ilícito penal, civil, e, eventualmente, administrativo – sendo absolutamente imprestável à persecução penal, por força do comando constitucional inserto no art. 5°, LVI, irredutível quando se tratar de prova para fundamentar uma condenação”.
Guia, p. 633: STJ, HC 349.945 (Min. Rogério Schietti Cruz): “O Coaf, desde a edição da Lei Complementar 105/2001, passou a receber, independentemente de autorização judicial, diversas informações de natureza bancária, securitária, cambiária, relativas a mercados futuros e de títulos ou valores mobiliários, previdenciária, creditícia, de empréstimos com cartão de crédito, enfim, sobre todo negócio jurídico que tenha expressão monetária. Assim, por via transversa, a referida lei, ao tornar o sigilo e as inviolabilidades inoponíveis ao Coaf, acabou por permitir que os relatórios produzidos por ele fossem lastreados em elementos de informação da mais alta relevância e precisão técnica. […] A atividade desempenhada pelo Coaf, ao constatar indícios de crime, não se restringe a simples afirmação de movimentação atípica, mas, ao contrário, apoia-se em um conjunto de informações relevantes que impõe, em alguns casos (até para melhor esclarecer o fato apontado), melhor análise dos dados que subsidiaram a comunicação feita aos órgãos de persecução penal e que, a fortiori, importam na necessária quebra de sigilo”.
Guia, p. 633: STJ, HC 349.945 (Min. Rogério Schietti Cruz): “Crimes desse jaez – que compõem a também conhecida criminalidade corporativa – são ‘cada vez mais um segmento terceirizado do mercado de serviços ilegais, proporcionada por especialistas, indivíduos e empresas, não só hábeis em elaborar complexas técnicas de escamoteação da origem ilícita de ativos mais habilitados a fornecer sofistica assessoria de análise e gerenciamento de riscos e no estabelecimento de retaguarda jurídica para implementação de tais operações. (MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2004, p. 13)’. É possível antever, portanto, que os indícios de prova, suficientes para dar lastro a um juízo de probabilidade de ocorrência do fato delituoso – com a formação de uma suspeita razoável para pronunciamentos judiciais menos gravosos que a condenação, como a quebra de sigilo fiscal e bancário, por exemplo – devem ser colmatados com outras formas distintas das formas clássicas já conhecidas e que, geralmente, são precedidas de inquérito policial, de modo a possibilitar, com eficiência, o desmantelamento dos complexos delitos corporativos”.
Guia, p. 633: GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Risco e Processo Penal: uma análise a partir dos direitos fundamentais do acusado. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 300: “Assim as coisas, é evidente que o “processo penal do inimigo” pode ser identificado como um modelo de crime control, assemelhando-se a um esquema totalizante de poder penal, que tem sua origem na edificação de um arquétipo social de alarme, de urgência, passando a desenhar institutos jurídicos que expressamente se encontram consubstanciados no princípio do bem e do mal…”.
Guia, p. 633: STJ, Súmula 455: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso de tempo”.
Guia, p. 633: NICOLITT, André. […] “Medida cautelar que só está autorizada quando houver risco de perecimento da prova, ou de grande dificuldade de sua coleta em outro momento. Sem o requisito do periculum in mora a produção da prova importará em nulidade por verdadeira subversão à suspensão do processo”.
Guia, p. 633-634: STJ, RHC 64.086 (Min. Rogério Schietti Cruz): “4. Estudos recentes de Psicologia demonstram a ocorrência frequente do fenômeno psíquico denominado “falsa memória”, em razão do qual a pessoa verdadeiramente acredita que viveu determinado fato, frequentemente distorcido, porém, por interpretações subjetivas, convergência de outras memórias e por sugestões externas, de sorte a interferirem no processo de resgate dos fatos testemunhados. 5. Assim, desde que explicitadas as razões concretas da iniciativa judicial, é justificável a antecipação da colheita da prova testemunhal com arrimo no art. 366 do Código de Processo Penal, de maneira a não se perderem detalhes relevantes ao deslinde da causa e a não comprometer um dos objetivos da persecução penal, qual seja, a busca da verdade, atividade que, conquanto não tenha a pretensão de alcançar a plenitude da compreensão sobre o que ocorreu no passado, deve ser voltada, teleologicamente, à reconstrução dos fatos em caráter aproximativo. […]. É que, muito embora tal esquecimento seja passível de concretização, não poderia ser utilizado como mera conjectura, desvinculado de elementos objetivamente deduzidos. Razão de ser da Súmula 455, do STJ e necessidade de seu temperamento na hipótese retratada nos autos. 7. A fundamentação da decisão que determina a produção antecipada de provas pode limitar-se a destacar a probabilidade de que, não havendo outros meios de prova disponíveis, as testemunhas, pela natureza de sua atuação profissional, marcada pelo contato diário com fatos criminosos que apresentam semelhanças em sua dinâmica, devem ser ouvidas com a possível urgência. 8. No caso sob análise, o Juízo singular, ao antecipar a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, salientou que, por ser a testemunha policial, sua oitiva deve realizar-se com urgência, pois “… o atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado.”.9. A realização antecipada de provas não traz prejuízo ínsito à defesa, visto que, a par de o ato ser realizado na presença de defensor nomeado, nada impede que, retomado eventualmente o curso do processo com o comparecimento do réu, sejam produzidas provas que se julgarem úteis à defesa, não sendo vedada a repetição, se indispensável, da prova produzida antecipadamente”.
Guia, p. 634: BARROS, Flaviane de Magalhães. (Re)forma do Processo Penal: comentários críticos dos artigos modificados pelas Leis n. 11.690/08, n. 11.719/08 e n. 11.900/09. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 36: “A antecipação de provas nos termos propostos é o estabelecimento de um estado de polícia, em flagrante desrespeito ao Estado de Direito”.
Guia, p. 634: CRUZ, Rogério Schietti Machado. Com a palavra, as partes. Boletim IBCCRIM, São Paulo, 188, p. 18: “A nova lei, na redação dada ao art. 156, foi além do que deveria, ao permitir ao juiz ordenar, de ofício e ‘mesmo antes de iniciada a ação penal’, a produção antecipada de provas urgentes e relevantes, o que, como já dito, pode comprometer sua imparcialidade e desfigurar a estrutura acusatória do processo penal”.
Guia, p. 634: DUFOUR, Dany-Robert. O Divino Mercado: a revolução cultural liberal. Trad. Procópio Abreu. – Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2008, p. 214: “A novilíngua agrupa sob o nome de ‘crime organizado’ todas essas atividades, como se isso não tivesse relação com o resto da atividade econômica, referindo-se a uma espécie de mundo paralelo bárbaro e subterrâneo em relação a um mundo oficial diurno e perfeitamente civilizado. Na realidade, esses dois mundos estão intimamente imbricados, e isso por duas razões: 1) os grupos financeiros e os bancos têm muito interesse em captar os enormes lucros dos negócios do chamado crime organizado; 2) a atividade econômica oficial também fornece uma massa de capitais duvidosos, talvez até pior, que se amalgamam, em vista de lavagens, com o dinheiro fácil oriundo das atividades criminosas. Esses capitais ‘corrompidos’ provêm de toda uma série de atividades muito difundidas nas grandes empresas”.
Guia, p. 635: STF, HC 130.038 (Min. Dias Tóffoli): “Habeas corpus. Processual penal. Produção antecipada de prova testemunhal (art. 366, CPP). Inexistência de demonstração da necessidade concreta da medida. Invocação de fórmulas de estilo genéricas aplicáveis a todo e qualquer caso. Inadmissibilidade. Flagrante ilegalidade caracterizada. Writ concedido. 1. A decisão que determina a produção antecipada da prova testemunhal deve demonstrar a presença dos requisitos previstos no art. 225 do Código de Processo Penal. […] 3. Na espécie, o juízo de primeiro grau valeu-se de fórmulas de estilo, genéricas, aplicáveis a todo e qualquer caso, sem indicar os elementos fáticos concretos que pudessem autorizar a medida. 4. Ausente a indicação de circunstância excepcional que justificasse a antecipação da produção da prova testemunhal, há que se reconhecer a ilegalidade da colheita antecipada da prova oral na hipótese em exame. 5. Ordem concedida”.