<bibliografia>
Guia, p. 557: STF, Inq. 4.831 (Min. Celso de Mello): “O fato de o Poder Público considerar suficientes os elementos de informação produzidos no procedimento administrativo não legitima nem autoriza a adoção, pelo órgão estatal competente, de medidas que, tomadas em detrimento daquele que sofre a persecução administrativa, culminem por frustrar a possibilidade de o próprio interessado produzir as provas que repute indispensáveis à demonstração de suas alegações e que entenda essenciais à condução de sua defesa. Mostra-se claramente lesiva à cláusula constitucional do ‘due process’ a supressão, por exclusiva deliberação administrativa, do direito à prova, que, por compor o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, deve ter o seu exercício plenamente respeitado pelas autoridades e agentes administrativos, que não podem impedir que o administrado produza os elementos de informações por ele considerados imprescindíveis e que sejam eventualmente capazes, até mesmo, de infirmar a pretensão punitiva da Pública Administração”.
Guia, p. 558: CPP, art. 14: “O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade”.
BULHÕES, Gabriel. […] “Desde sempre a advocacia de ‘alta performance’ não se contenta com uma postura reativa, pautada com base na produção estatal da prova. Muito pelo contrário, grandes profissionais adotam uma postura proativa, diligente, que se abre do local asséptico e seguro do Escritório ao Mundo. Há, pois, um nítido ‘choque’ de cultura entre o perfil da ‘advocacia criminal de gabinete’, a qual se digna à produção defensiva apenas e tão somente quando a acusação já está posta e cristalizada, geralmente quando há efetivação da citação (artigos 351 e seguintes do CPP) do então acusado, cidadão-cliente.”
Guia, p. 558: ZANARDI, Tatiane Imai. […] “O advogado de defesa deve conduzir uma pronta investigação das circunstâncias do caso, e explorar todas as vias que levem a fatos relevantes para o julgamento mérito da causa e a aplicação da pena, no caso de condenação. A investigação deve incluir esforços para obter informação na posse acusadora e da Polícia Judiciária. O dever de investigar existe independentemente da confissão do acusado, ou de afirmações para o advogado de defesa sobre fatos que configuram culpa, ou a afirmação da intenção do acusado de se declarar culpado”.
Guia, p. 558: SILVA, Franklyn Roger Alves. Investigação criminal direta pela defesa. Salvador: Juspodvm, 2019, p. 575: “O tempo, então, se revela fator essencial para a qualidade da prova e como forma de implementar um nível de suficiência probatória. Somente com a antecipação da intervenção defensiva, permitindo que ela possa colher fontes de prova, é que o papel defensivo assumirá ainda mais relevo em tema de prova. (…) Qualquer pequeno detalhe encontrado pela defesa pode ser determinante ao abalo da imputação acusatória e na formulação do convencimento do juiz, o que reafirma a premente necessidade de a defesa ter iniciativa probatória”.
Guia, p. 558: MACHADO, Leonardo Marcondes. O amadorismo na investigação criminal cobra seu preço no jogo processual. “Por isso, cada vez mais necessário pensar em táticas de defesa e ataque no jogo investigatório, sob pena de inviabilizar por completo certas estratégias processuais. Aos que insistem em menosprezar a repercussão do pré-jogo e, portanto, nem sequer atuam nele ou não se preparam adequadamente para a dinâmica da investigação, pouca coisa lhes restará no processo; será, de fato, como afirma o senso comum, “correr atrás do prejuízo”. Consultar: http://www.conjur.com.br/2016-jan-26/academia-policia-amadorismo-investigacao-cobra-preco-jogo-processual
Guia, p. 558: SCARANCE FERNANDES, Antonio. Rumos da investigação no direito brasileiro. In: Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, São Paulo, n. 21, p. 13: “A prática evidenciou que o Ministério Público, quando encarregado de dirigir ou supervisionar a investigação, foca sua atenção na obtenção de elementos que possam sustentar a sua futura acusação, o que acaba prejudicianto a pessoa suspeita, tendo em vista o risco de desaparecerem informes importantes para a sua defesa e demonstração de sua inocência. Decorre, daí, a preocupação em abrir para o investigado a possibilidade de investigação privada”.
Guia, p. 559: AZEVEDO, André Boiani e, BALDAN, Édson Luís. A preservação do devido processo legal pela investigação defensiva: ou do direito de defender-se provando. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.11, n.137, p. 6-8, abr. 2004, p. 06 “Para aclarar o objeto e objetivo de nossa reflexão, principiemos com um enunciado conceitual necessário que, a partir do estudo daquele instituto italiano, elaboramos: ‘entende-se por investigação defensiva o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido, em qualquer fase da persecução criminal, inclusive na antejudicial, pelo defensor, com ou sem assistência de consulente técnico e/ou investigador privado autorizado, tendente à coleta de elementos objetivos, subjetivos e documentais de convicção, no escopo de construção de acervo probatório lícito que, no gozo da parcialidade constitucional deferida, empregará para pleno exercício da ampla defesa do imputado em contraponto à investigação ou acusação oficiais’.”.
Guia, p. 559: LOPES JR. Aury; MORAIS DA ROSA, Alexandre. “Noutra dimensão, é uma garantia da advocacia, principalmente em tempos de furor persecutório estatal, em que (alguns) pretendem criminalizar o exercício do direito de defesa. Basta ver o errado entendimento de alguns, por exemplo, no sentido de que o advogado não poderia ter contato ou entrevistar testemunhas antes da audiência. Ora, que absurdo! Existe uma distância milenar entre procurar saber qual o conhecimento que determinada pessoa tem acerca de um caso penal, para decidir se vai arrolar ou não, se vai questionar ou não etc., e constranger, ameaçar ou induzir a prestar falsas declarações (isso, sim, é crime e conduta antiética)”.
Guia, p. 560: EUA, Código de Conduta (Função Defensiva: 4.4.1): “O advogado de defesa deve conduzir uma pronta investigação das circunstâncias do caso, e explorar todas as vias que levem a fatos relevantes para o julgamento mérito da causa e a aplicação da pena, no caso de condenação. A investigação deve incluir esforços para obter informação na posse acusadora e da Polícia Judiciária. O dever de investigar existe independentemente da confissão do acusado, ou de afirmações para o advogado de defesa sobre fatos que configuram culpa, ou a afirmação da intenção do acusado de se declarar culpado. O Advogado de defesa não deve buscar adquirir a posse de elementos de prova pessoalmente ou por intermédio de um investigador quando seu único propósito for o de obstruir o acesso a essa prova”.
Guia, p. 560: MACHADO, André Augusto Mendes. Investigação criminal defensiva. São Paulo: RT, 2010, p. 48: “Extraem-se os requisitos essenciais da investigação preliminar defensiva, quais sejam: (I) prática de atos de investigação (e não de provas); (II) pelo defensor do imputado, com ou sem o apoio de auxiliares técnicos; (III) em qualquer momento da persecução penal; (IV) dora dos autos da investigação pública e como contraponto a esta; (V) com o objetivo de reunir elementos de convicção lícitos e relevantes para a defesa do imputado”.
Guia, p. 560: STF, Inq. 4.831 (Min. Celso de Mello): “Assiste ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do ‘due process of law’ (CF, art. 5º, LIV) – independentemente, portanto, de haver previsão normativa nos estatutos que regem a atuação dos orgãos do Estado –, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV). – Abrangência da cláusula constitucional do ‘due process of law’, que compreende, entre as diversas prerrogativas de ordem jurídica que a compõem, o direito à prova”.
Guia, p. 560: CAMARGO, Rodrigo Oliveira; POZZEBON, Fabricio Dreyer de Ávila. […] “A concepção moderna de paridade de armas e devido processo legal significa reconhecer que nenhuma das partes pode postar-se em uma posição desvantajosa em relação à outra, o que deve ser assegurado em qualquer momento da persecução estatal, bastando que haja qualquer imputação formal e material”.
Guia, p. 560: MACHADO, André Augusto Mendes. Investigação criminal defensiva. São Paulo: RT, 2010, p. 171: “Primeiro, porque ela coloca o imputado em igualdade de condições com a acusação, permitindo que o seu defensor recolha elementos de prova que lhe sejam favoráveis. Segundo, porque ela aumenta o campo cognitivo do magistrado, que, ao decidir sobre a viabilidade da ação penal ou alguma cautelar no curso da investigação preliminar, poderá cotejar os dados resultantes da investigação pública e da defensiva”.
Guia, p. 560: SILVA, Franklyn Roger Alves. Investigação criminal direta pela defesa. Salvador: Juspodvm, 2019, p. 576: “Diante de uma imputação manifestamente infundada, apresentar elementos que refutem a inicial acusatória e subsidiem o juiz em determinar a sua rejeição. (…) No caso de absolvição sumária, ganhará o instituto maior aplicação prática na medida em que a defesa poderá, já na Resposta, apresentar elementos que contribuam decisivamente na extinção prematura da ação penal, se assim for a estratégia a ser adotada”.
Guia, p. 561: CAMARGO, Rodrigo Oliveira; POZZEBON, Fabricio Dreyer de Ávila. […] “Uma especial finalidade preventiva na investigação defensiva, que serve em alguns momentos para fomentar a legalidade na atuação dos agentes estatais e, em outros, para viabilizar as responsabilizações dos eventuais desvios e excessos cometidos por esses mesmos. É importante perceber que a potencialidade da segunda medida acarreta um efeito pedagógico que fomenta a primeira”.
Guia, p. 561: BOTTINI, Pierpaolo. […] “Nos Estados Unidos, foi iniciado, em 2011, o movimento “open file discovery” para que autoridades compartilhem com a defesa as provas obtidas durante as investigações. O estopim da demanda foi o caso Michael Morton, um gerente de supermercado no Texas condenado pelo suposto assassinato de sua esposa. Após 25 anos na prisão, ele foi libertado diante da revelação de exames de DNA que comprovavam sua inocência, conhecidas e ocultadas pelo promotor do caso desde o momento inicial”.
Guia, p. 561: BADARÓ, Gustavo. […] “Como estaria o processo penal brasileiro se, de um lado, um Juiz Federal e Procuradores da República não dialogassem pelo aplicativo Telegram, como se irmãos siameses fossem; e, de outro, um hacker não tivesse ilegalmente obtido tais conversas que, depois, foram divulgadas? Difícil saber, exatamente. Pessoalmente, posso dizer que este advogado, que teve sua conversa telefônica com cliente captada com ordem judicial, mas indevidamente analisada por um Delegado de Polícia e por Procuradores da República, nunca a descobriria”.
Guia, p. 561: CAMARGO, Rodrigo Oliveira; POZZEBON, Fabricio Dreyer de Ávila. […] “O sistema acusatório reforça a posição do juiz como controller e, portanto, garantidor do fair play, observando formas de um processo regular e de administração da justiça”.
Guia, p. 561: BALDAN, Edson Luiz. […] “Não se faz ciência com os olhos toldados pelo preconceito, já que advogado não é bandido jurídico, policial não é criminoso oficial, promotor não é querubim de ‘hollerith’ e juiz não é uma contemplativa Têmis”.
Guia, p. 562. TAVARES DA COSTA, Renata. […] “São objetivos [da Investigação Defensiva]: 1. Reforçar o sistema acusatório. […] Gerir a prova de acordo com o melhor interesse do acusado. […] Propomos uma espécie de roteiro no atuar defensivo perante o Tribunal do Júri […]. 1ª Passo: Escuta Aberta com o acusado […]. 2º Passo; Entrevista com a Familiares e Amigos. […] 3º Passo: Diligências e Simulados […] 4º Passo; Sistematização […] a ICD cria melhores estruturas de resistência para o acusado e o seu Defensor. Este deixa de atuar como objeto do processo, de uma defesa meramente formal, para uma defesa efetiva”.
Guia, p. 562: ZANARDI, Tatiane Imai. […] “Direito-Dever de – coadjuvado ou não por peritos, técnicos e investigadores privados – empreender inúmeras ações tendentes à produção de evidências probatórias favoráveis ao assistido, sendo-lhe possível: – Promover o colóquio não documentado, consistente na entrevista pessoal e informal a potenciais testemunhas; – Receber ou colher (sem a presença do imputado, da vítima ou de outras partes privadas) a declaração escrita de pessoas, com a cominação de crime de falso testemunho (excluídas as que, já ouvidas no inquérito ou processo, estão proibidas de depor perante o defensor); – Requerer laudos periciais ou, então, produzi-los através de assistentes técnicos; – Efetuar vistoria em coisas ou inspecionar lugares públicos ou privados (exceto aqueles abrangidos pela expressão ‘casa’), em caso de dissenso do particular requerendo expedição de autorização judicial; – Solicitar documentos em poder da Administração Pública, deles extraindo cópias; – Formar o instrumento para documentação dessas atividades visando ao seu posterior encarte em qualquer estágio do inquérito ou processo.”
Guia, p. 562: WINTER, Lorena Bachmaier. […] “Para minimizar os riscos do uso abusivo do mecanismo da conformidade é preciso que a fase preliminar de investigação se desenvolva com rigor, com uma verdadeira busca de provas, tanto incriminadoras quanto exculpatórias. Quanto mais essa fase se aproxima da busca da verdade menos perigo haverá de falta de liberdade na aceitação de propostas de conformidade porque estas se aproximariam mais à realidade dos fatos e o acusado estará em melhores condições de valorar suas expectativas, se opta ou não por recorrer ao processo”.
Guia, p. 562: DIAS, Gabriel Bulhões Nóbrega. Manual prático de Investigação Defensiva. Florianópolis: EMais, 2019. […] “Entende-se, portanto, que o advogado deve avaliar todas as provas: (i) que já estão produzidas (documentos pessoais, comprovação de residência fixa, ocupação laboral, escolaridade, profissionalização, certidões diversas, documentos diversos etc.); (ii) que podem ser produzidas de forma privada (prova testemunhal – produção audiovisual antecipada, perícia privada, provas documentais diversas – em empresas privadas e/ou utilizando a Lei de Acesso à Informação); e (iii) que podem ser produzidas com o auxílio do Juízo competente, por exigir o afastamento de certas garantias constitucionais (triangularização das ERB´s, quebra de sigilo telefônico, telemático, bancário e/ou fiscal, busca e apreensão etc.)“.
Guia, p. 563: MALAN, Diogo. […] “Tal pesquisa poderia indagar de determinada amostragem desses profissionais, por meio de formulários padronizados, se eles têm por hábito: (a) entrevistar pessoalmente com o acusado e seus familiares; (b) requerer cópia da íntegra dos elementos informativos amealhados pela Polícia Judiciária ou parte processual acusadora; (c) tentar localizar fontes de prova testemunhal defensiva; (d) pesquisar elementos de prova sobre os antecedentes sociais do ofendido e das testemunhas de acusação, a fim de contraditá-los; (e) visitar o local do crime; (f) efetuar pesquisas sobre os fatos imputados em bancos de dados, registros comerciais, repartições públicas, na imprensa e/ou na rede mundial de computadores; (g) solicitar pareceres técnicos a peritos particulares; (h) contratar investigadores particulares, (i) requerer em Juízo a produção de elementos probatórios etc.”.
Guia, p. 563: SILVA, Franklyn Roger Alves. Investigação criminal direta pela defesa. Salvador: Juspodvm, 2019, p. 581. “Dentre os atos investigativos podemos apontar: a colheita e registro de depoimentos; a requisição de documentos e informações; os exames e contraprova pericial; a inspeção no local do crime; a utilização de depoimento de especialista e apoio de equipes multidisciplinares; o acesso aos bancos de dados públicos e às informações pessoais do imputado; e a coleta de dados pessoais da vítima de acesso público”.
Guia, p. 563: DIAS, Gabriel Bulhões Nóbrega. Manual prático de Investigação Defensiva. Florianópolis: EMais, 2019, p. 150: “Nada obstante a isso, é preciso que o Advogado condutor considere quem vai ser o receptor de todo o produto da investigação defensiva, notadamente quando se adotar a metodologia da autuação do caderno de provas através do chamado Autos Inquérito Defensivo (AID) (Capítulo 10). Portanto, de nada adiantaria apresentar um amontoado de documentos, desorganizados e visualmente poluídos, uma vez que a apreensão dos sentidos deve ser o mais facilitada possível, de preferência sob o aspecto visual. Para isso, é preciso uma série de cuidados desde a produção dos aportes documentais resultantes das diligências investigativas, igualmente no arquivamento e na apresentação desses elementos de informação, os quais devem estar claros, limpos e organizados”.
Guia, p. 563: LOPES JR. Aury; MORAIS DA ROSA. […] “Nos limites legais, a advocacia é livre para diligenciar ou operar conforme seja melhor para a defesa do acusado. Tanto é verdade que desde sempre advogados diligenciam e produzem a sua própria prova, contraprovas, novas provas, enfim. Essa prática opera, ainda que intuitivamente, sem metodologia bem delineada ou qualquer segurança jurídica, a partir da generalidade da ‘ampla defesa’ e do ‘contraditório’. É esse panorama que passa a se alterar e é benéfico para todos”.
Guia, p. 563: MACHADO, André Augusto Mendes. Investigação criminal defensiva. São Paulo: RT, 2010, p. 47-48: “De maneira simplificada: enquanto na investigação pública o defensor é mero coadjuvante, na investigação defensiva ele assume o papel de protagonista. (…) Em realidade, cuida-se de prática usual do direito norte-americano, o qual, por observar um modelo processual adversarial, concedeu às partes iniciativa probatória e investigatória”.
Guia, p. 564: POZZEBON, Fabricio Dreyer de Ávila; OLIVEIRA DE CAMARGO, Rodrigo. […] “Apesar das mencionadas características positivas do uso da investigação defensiva como instrumento de promoção da almejada paridade de armas entre acusação e defesa, dentro do sistema acusatório, não se pode olvidar que se trata de instituto complexo. A análise de complexidade exige o enfrentamento de complicadores por parte de seus teóricos e aplicadores, tendo em vista que as reflexões acerca das implicações morais e éticas devem mapear um plexo de deveres e limitações àquele que se propõe a executar a prática investigativa”.
Guia, p. 565: POZZEBON, Fabricio Dreyer de Ávila; OLIVEIRA DE CAMARGO, Rodrigo. […] “Já a investigação defensiva, esta sim espécie da investigação privada, consiste na possibilidade de o imputado realizar diretamente a investigação do fato criminoso por intermédio de seu defensor, com o intuito de reunir elementos de convicção que lhe sejam favoráveis. […] tendente à coleta de elementos objetivos, subjetivos e documentais de convicção, no escopo de construção de acervo probatório lícito que, no gozo da parcialidade constitucional deferida, empregará para pleno exercício da ampla defesa do imputado em contraponto à investigação ou acusação oficiais”.
Guia, p. 565: SILVA, Franklyn Roger Alves. Investigação criminal direta pela defesa. Salvador: Juspodvm, 2019, 576: “A atividade defensiva servirá também como forma de aprimorar a atividade investigativa acusatória, já que o Ministério Público terá maior receio de que a denúncia possa não ter seguimento em virtude de material produzido pela defesa”.
Guia, p. 566: AZEVEDO, André Boiani; BALDAN, Édson Luiz. A preservação do devido processo legal pela investigação defensiva (ou o direito de defender-se provando). Boletim IBCCRIM, n. 137, São Paulo, 2004, p. 6: “Mister que a autoridade policial, como presidente da fase investigatória administrativa reservada à ação da polícia judiciária, preserve, no âmbito de suas atribuições, a garantia do devido processo legal, potencializando o uso da disposição garantista encerrada no art. 14 do CPP, propiciando que nos autos do inquérito policial ingressem, também, os elementos de prova (des que legítimos) de interesse da defesa da pessoa sujeita à investigação ou indiciamento”.
Guia, p. 566: ZANOTTI, Bruno Taufner; SANTOS, Cleopas Isaías. Delegado de Polícia em Ação. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 70: “Por isso, em razão dessa omissão legislativa, a investigação promovida diretamente pelo particular não está proibida. Contudo, a repercussão dessa investigação varia de acordo com a natureza da ação penal: – ação penal privada: a investigação particular pode servir de base para a queixa, sem qualquer participação direta ou indireta da investigação estatal e do Ministério Público; – ação penal pública: de certa forma, incide a ‘teoria da canalização’ do Direito italiano, uma vez que toda a investigação particular deve ser apresentada ao Delegado de Polícia ou ao Ministério Público para que verifiquem a necessidade de produção de outros elementos de informação, caso não haja base suficiente para a propositura da denúncia”.
Guia, p. 566: SILVA, Franklyn Roger Alves. Investigação criminal direta pela defesa. Salvador: Juspodvm, 2019, p. 576: “A compreensão dos níveis de suficiência probatória permite que a defesa possa avaliar com maior clareza a necessidade de resistência à pretensão ou a possibilidade de anuir com determinada proposta ofertada pela acusação, seja a nível de transação, suspensão ou não persecução, ou embasar eventual pretensão recursal, demonstrando o desacerto na interpretação das provas”.
Guia, p. 566: STF, MS 26.358 (Min. Celso de Mello): “O direito à prova qualifica-se como prerrogativa jurídica intimamente vinculada ao direito do interessado à observância, pelo Poder Público, da fórmula inerente ao “due process of law”.